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盈科专业分享|COVID-19下合同执行带来的纠纷与风险

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更新日期:2020-04-29

来源:盈科律师事务所

COVID-19的大流行已造成全球卫生紧急状况,导致越来越多的政府颁布相关的限制、命令和指示。

与此同时,企业也面临着劳工短缺、项目取消和全球供应链中断对其运营和收入影响的困境。

近期,随着美国疫情局面的恶化,COVID-19不仅威胁着当地居民的健康,在美的各企业也因此面临着严重的业务中断问题。

特别在联邦政府宣布美国进入“国家紧急状态”和多个州发布“就地避难令”(Shelter in Place Order),“居家令”(Stay at Home Order),和“社会距离”(Social Distancing)规定后,除居民日常生活发生了巨大变化外,企业也正经历着暂时歇业或大规模的供应链和现金流中断。

商业活动的方方面面都受到合同的约束,由于企业本身履约能力受到影响或是其客户无法履行义务,当前公共突发事件可能也会使企业面临无法按照协议条款履行相关合同等问题。

疫情对合同履行的影响

COVID-19的大爆发使居民的生活和企业的运作都受到很大的影响。在我们关注的法律层面,许多当事方对其合同义务的履行受到极大阻碍。例如企业员工因此次疫情而失业,导致无力承担房租。

现在,为了减缓病毒在美国的传播,至少有46个州和华盛顿特区颁布了关闭“非必须性”(non-essential)商业活动的政策。此项政策直接导致属于“非必须性”(non-essential)企业无法正常运作,甚至被迫暂时歇业。

各州对于“非必须性”(non-essential)企业存有不同的定义。但一般来讲,博物馆、电影院、健身房、日托、音乐场所和购物中心等娱乐场所,基本上都会被归为非必须性。这段时间,美国成千上万的企业员工被迫在家工作,甚至面临失业。  

例如,史密斯菲尔德(Smithfield) 最近因为有大量员工感染新冠病毒,将无限期关闭其在南达科塔州的一家工厂。当此类企业遇到因病毒传播而不得不关闭生产业务时,他们并不知道恢复工作的时间以及何时能依据合同规定交付货物。

在这种情况下,公司必须密切关注他们目前所有的合同与协议,以确定是否存在他们可以援引的条款,从而使自己免受违约索赔的风险。

未履约的风险

如何合理规避因疫情带来的合同风险?首先要分析并了解现有合同下的履约义务。

在这里,我们应避免因疫情的影响,而单方面盲目做出不履行合同义务的判断,这往往会使当事人面临违约和诉讼的风险而承担赔偿责任。

未经对合同条款的全面分析或征求专业律师的建议,客户自行终止履行或延迟履行合同义务是不明智的。明智的做法是在商业可行的范围内履行合同义务,并同时与对方就履行合同相关问题进行协商。

如果对方是违约方,我方应根据合同条款通知对方违约,以触发修正或终止协议的时间表(很多协议会要求未违约方以通知违约方为前提来终止协议)。

除了触发时间表以外,该通知也有保留求偿权的效果(证明我方没有同意违约行为)。

除外和豁免

什么情况下一方的不履行不会带来违约后果?除双方达成共识,我们需要看合同中是否存在除外(exclusion)或豁免(exemption)条款。

本文将主要讨论以下这些条款/依据,在这些条款/依据下,即使对合同不履行,也不会使当事方落入违约的险境:

不可抗力条款 (Force Majeure)

行政命令和其他监管豁免 (Executive Orders & Other Regulatory Exemptions)

履行不能、履行不可行或合同目的落空(Impossibility, Impracticability, and Frustration of Purpose)

不可抗力条款

不可抗力条款是合同常见的条款之一。在实践中,人们往往认为这种条款是一般条款的组成部分,因此不会花太多的时间和精力审阅或讨论该条款。当然,这种条款本身具有“预防万一“性质而非针对性的条款(针对某一双方预期会发生的事件而订)。

“不可抗力事件”常见的定义是 【一个发生一方无法合理控制的,并阻碍该方履行合同项下的义务的事件】。

以不可抗力事件为违约(或未履约)的抗辩,必须具备以下三个要件:

1、受影响的一方无法合理控制 (beyond the reasonable control of the affected party)。

一般而言,不可抗力事件是一种无法合理控制且无法合理预期的事件。如果事件是可以合理控制或预期的,那该事件就可能不是“不可抗力”的事件。例如,如果仓库是建在洪水常泛滥的河边,仓库被河水淹没可能就不是一个不可抗力事件(因为这一事件可以合理预期)。

2、履行义务的能力受到该事件的阻碍 (ability to perform its obligations have been prevented, impeded or hindered by the event)。

这个要件是针对不可抗力事件和违约的因果关系。无法履约(或造成违约行为)的原因必须是因为不可抗力事件阻止、阻碍或限制了当事方履行合同的能力;且已采取所有合理措施寻求避免该事件的发生或避免、减少因此而带来的影响 (have taken all reasonable steps to seek to avoid or mitigate the event or its consequences)。

3、受到不可抗力事件影响的一方不能对状况恶化侧手不管。该方必须采取合理的缓解措施以减少事件对合同对方的损失或损害。

如果该方没有采取合理的缓解措施,不但可能无法行使不可抗力的抗辩而且还可能承担更多的赔偿责任(因为没有采取合理措施而造成对方产生更大的损失)。

不可抗力事件一般分为两种类别:

1.政治事件 - 政治或法律环境变化相关风险与事件 (类如战争、政变或其他政府行为),以及

2.非政治事件(自然事件)- 可能影响业务或项目的物理风险 (类如火灾,洪水,地震或其他无法预见的“上帝的行为”)。

补救措施也会因事件不同而不同,包括延长时间和增加费用(对于政治不可抗力情况)或延长竣工时间和解除合同(对于自然不可抗力情况)。

有时,不可抗力条款会明确规定可接受的事件类型。

因此,我们需要注意合同中是否存在此类限制。对于当前疫情,当事方应先确定合同里的不可抗力条款是否涵盖疫情大流行事件(一般不可抗力条款比较少见有涵盖疫情大流行事件)。

当然,如果不可抗力条款是用比较广泛的文字来表述,企业可以争辩:冠状病毒大流行是一个不可预见的、不可控制的事件,其重要性足以解除他们在合同下的义务。

但请注意,不管此类争辩是否能最终有效,当事方都需认真遵守合同中所有援引不可抗力条款的规定。

所以如果希望能通过“不可抗力事件“抗辩来避免或解除一方在合同项下的义务,请注意,一方主张对因不可抗力事件所招致的损害救济的能力取决于合同规定(特别是,不可抗力条款)。

不可抗力条款为明示条款,一般合同中不会默示 (not implied)。所以在关注合同履行问题时,首先应确定协议中是否存在不可抗力条款,且该条款规定是否涵盖了当前事件。

只有符合以上所提到的要件,当事方才能依据不可抗力事件抗辩,免除部分或全部的履行责任(或有权获得赔偿)。

行政命令和其他监管豁免 

行政命令和其他监管豁免基本上是不可抗力条款的衍生。

因为这属于政府或国家行为(state action),所以如果合同中存在不可抗力条款,即使条款中没有列举疫情大流行,但只要该条款包含“政府行为”或其他类似政治事件,那企业就可以争辩:政府的行政命令或其他监管豁免是一个不可预见的、不可控制的事件,其重要性足以解除他们在合同下的义务。

在此次COVID-19大流行,美国联邦和州政府宣布或采取下述几种行政命令或其他监管豁免措施:

州或国家紧急状态声明 (State or National Emergency Declaration)。

这种声明的效果时将激活某些州或联邦对人民或企业的限制(例如宵禁)或社会服务和福利(例如企业贷款或补助)。

比较常见的情况,一旦州或联邦政府做出这种声明,该政府就能调动国民警卫队或军队协助救灾。在此次疫情大流行,有多州因紧急状态声明激活了宵禁令。

就地避难、居家隔离及社交距离令 (Shelter-in-place, Stay-at-home and Social distancing orders)。

大家应该对这些行政命令非常熟悉,在此次疫情期间,“就地避难、居家隔离及社交距离令“成为新闻对美国疫情防控报道的关键词。

如上文所列图表中显示,美国几乎所有的州政府都已颁布至少一项此类命令。此类命令造成很多企业暂时歇业(除非被认定为“必须性“产业)。

但困境中往往蕴含着新的机遇,很多企业因此被迫改变了他们的传统商业运作模式,开始尝试通过网络联系客户、与厂商保持沟通,开启了新型互联网商业运作模式。

其他州或联邦灾害响应计划  (Other State or Federal Responses)。

在此次疫情爆发期间,美国州或联邦政府也提出其他灾害响应机会,以维护社会稳定, 例如在疫情期间禁止房东驱逐房客,以确保在疫情流行中不会爆发住宿问题。

电子签名及远程线上公证条例(E-signature and Remote Online Notarization Regulations,SECURE Notarization Act)同样与这次疫情大流行有很深的渊源。

美国国会议员为应对疫情大流行而提出了SECURE Notarization Act。

因为在美国,很多日常正式文件的签署都需要经过公证人公证,甚至有些文件(例如一些与遗产规划相关的文件)公证作为生效的前提而存在,但在就地避难、居家及社交距离令下,公证的无法完成使相当一部分法律文件的可执行性受到质疑。

因此,该法案将通过允许通过电子签名及远程线上公证等来解决此问题。电子签名在美国企业中已被普遍接受,但目前,电子签名及远程线上公证条例还需要完成国会程序并经过美国总统签字才生效。

履行不能、履行不可行或合同目的落空

即使合同中没有不可抗力条款,合同的一方仍然可以通过声称因为合同履行不能、履行不可行或合同目的落空来抗辩违约索赔。这是普通法(Common Law)里由来已久的一个法律概念。

一般而言,履行不能或不可行的抗辩适用于公司因合同订立后发生的意外事件,而无法按照协议条款履行义务的情况。

例如,疫情爆发迫使原材料供应商意外关闭,导致公司货品原材料严重短缺而无法根据协议条款完成出货。

双方订立合同的最初目的因意外事件的发生,已经落空或不存在。

例如,如果租客租赁某一临街公寓仅为观看附近的游行,且双方都知道该租赁目的的存在,但游行因疫情而被迫取消,此时租客可以向房东以合同的目的落空而主张抗辩。 

请注意,如果合同中包含不可抗力条款,以上抗辩内容将不适用。

但如果符合下列情况,合同未履行的一方则可以提出此类抗辩:

该事件的发生不是因合同任何一方的过错;

该事件是在合同订立后发生并且是当事人无法预见的;及实际上或商业上不能履行该合同,或合同项下的义务已转变成与最初所要承担义务截然不同的内容。

未履约方将负有举证责任证明事件符合以上情况。

这场COVID-19大流行无疑对几乎各行各业都产生了冲击。合同双方因疫情的影响而产生纠纷,只会陷于双输的境地。只有双方通过合同修订的方式,协商以共同应对疫情对交易或合同履行的考验,才是双赢之道。

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